Empate real entre propostas em licitações na lei das estatais

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Empate real entre propostas em licitações na lei das estatais

No caso de existir empate real entre as propostas, a estatal terá que adotar alguns critérios para o desempate.


Supondo que não houve êxito na aplicação do critério (ex. não existem beneficiados da LC 123 participando, ou, não existe beneficiado no limite percentual que caracterize o empate ficto), existindo duas empresas de igual porte com o mesmo valor nominal, a estatal deverá aplicar os critérios a seguir exatamente na ordem indicada:


Art. 55.  Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2o do art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993;

IV - sorteio.
 
O primeiro critério então é dar oportunidade para uma nova disputa final, por intermédio da apresentação de proposta fechada por cada um dos fornecedores empatados.

O regulamento interno da estatal precisará estabelecer como se dará a aplicação prática desse critério, qual os prazos que os licitantes terão para apresentar? E se a licitação for eletrônica, será marcada sessão presencial para esse critério?

Se esse primeiro critério não desempatar as propostas (o que é quase impossível de ocorrer, pois se as duas empresas fornecem nova proposta seria realmente muito difícil terem a sorte ou azar de fornecer exatamente o mesmo preço nominal até nos centavos), passa-se ao segundo, devendo para tanto a estatal possuir um registro que seja possível acessar informações de desempenho contratual prévio e objetivo.

O regulamento da estatal precisará definir critérios objetivos dessa aferição, inclusive a necessidade de processo administrativo com contraditório e ampla defesa antes que o fornecedor seja “negativado” no sistema. É necessário aferir objetivamente como funcionará o processo e quais fatores serão determinantes para o contratado receber o título ruins quanto à execução do objeto.

Caso não surta o desempate, aplica-se o terceiro critério que é a aplicação de desempate previsto em outras legislações[1].

Se nem assim for possível o desempate, faz-se o sorteio.
 
Marçal Justen Filho, comentando as licitações processadas pelo RDC, com os critérios de melhor técnica e de melhor conteúdo, ensina que não é possível a aplicação do desempate, sendo a única alternativa a ser aplicada o sorteio.[2]

[1] LEI Nº 8.248, DE 23 DE OUTUBRO DE 1991. (setor de informática e automação)
Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: 
        
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;          

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. 
 
LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993
Art. 3º (...)

§ 2o  Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;      (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.       (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)    (Vigência)
        
[2] In JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.451.