A nova instrução normativa 05/2017 do mpdg e a gestão de contratos

Conceito de contratos

Antecedentes da contratação

Contrato de fornecimento

Contrato de obras
Formalização do contrato
Duração do contrato
Alteração do contrato
Execução do contrato
Gestão de serviços terceirizados
Extinção do contrato
Avaliação do contrato
Controle do contrato

O QUE NÃO PODEMOS FAZER NA FISCALIZAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS!!!

 
É muito comum nos depararmos com práticas irregulares dos gestores mas, principalmente, dos fiscais dos contratos públicos. Algumas práticas não podem ser praticadas nem admitidas nos contratos terceirizados. Os fiscais precisam, para isso, receber treinamento adequado para prepararem-se nessa atuação, que é bem diferente do que ocorre no âmbito privado (ex. entre dois particulares, entre a empresa privada e seu empregado).
 
Nos contratos administrativos a relação foi terceirizada mediante a contratação de uma empresa (vencedora da licitação) e que irá executar a prestação dos serviços objeto do contrato. Portanto, como premissa temos que ter ciência que esse contrato terceirizado tem como objetivo a prestação de determinado serviço ou execução de uma obra por exemplo, e não a contratação de pessoas físicas para execução de serviços.
É por isso que afirmamos que pela Lei nº 8.666/93 contratamos serviços e não pessoas(nem trabalhadores). Quando a Administração realiza uma licitação, vence determinada empresa que é convocada para formalizar o contrato, por ex. de prestação de serviços de limpeza, a fiscalização será com escopo contratual: fiscalização se o serviço foi devidamente prestado (e não sobre pessoas, trabalhador).
Por isso qualquer inexecução ou inadimplemento contratual o fiscal irá registrar e todo contato será feito com o preposto da contratada, inclusive para abertura de processo administrativo sancionador para penalizar a contratada.
 
Com esses conhecimentos, a IN 05/17 do MPDG traz um rol em seu art. 5º, com a mesma interpretação que podemos evidenciar na Súmula 331 do TST e das regras de Consolidação das Leis Trabalhistas. O rol é exemplificativo e parte da premissa que nos contratos terceirizados é proibida a ingerência ou subordinação direta, sendo permitida a subordinação indireta (que é aquela que se faz conforme o contrato, delimitada pelo objeto contratual).
 
Vale trazer o rol exemplificativo do art. 5º da IN 05/17, que determina:
 
Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;

II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;

III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;

IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;

V - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;

VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e

VII - conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros.