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ACRÉSCIMOS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PROVENIENTES DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO EM FUNÇÃO DO PEQUENO VALOR.

Por Flavia Daniel Vianna
O art. 65, da Lei nº 8.666/93 , possibilita quatro espécies de alterações aos contratos administrativos:

Alterações unilaterais: promovidas pela Administração sem necessitar da concordância do fornecedor.

Alterações consensuais: efetuadas mediante acordo entre as partes.

Alteração qualitativa: quando houver necessidade de modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto, nos limites permitidos pela Lei.


O inc. I, alíneas “a” e “b” do art. 65, trata de alterações unilaterais do contrato administrativo, devidamente justificadas, qualitativa (“a”) e quantitativa (“b”).

E, no § 1o  do mesmo dispositivo, impõe limite às alterações unilaterais quantitativas:

Lei 8.666/93, Art. 65. (...)

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Os limites expostos no § 1o  do art. 65, da Lei 8.666/93 , conforme a melhor doutrina (Caio Tácito, Celso Antonio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, dentre outros), referem-se apenas às alterações quantitativas, mencionadas na alínea “b” do inc. I, art. 65, Lei 8.666/93, e não às qualitativas.

Ensina Caio Tácito:

“As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite pré-estabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.

Consoante Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Demais disto, é também nesta letra “b”  - e unicamente nela -   que se faz referência a “nos limites permitidos por esta lei”-  expressão que inexiste na letra “a”,  (que  trata de “modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos”).

Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra não pode ser desconsiderada”.

Não obstante o entendimento de parte da doutrina acima mencionada de que, no âmbito da Lei nº 8.666/93, os limites legais para acréscimos ou supressões de 25% ou 50%, conforme o caso, são aplicáveis apenas às alterações quantitativas e não às qualitativas, Celso Antonio Bandeira de Mello faz importante observação, em vista dos direitos dos contratados, que não poderiam se submeter a alteração unilateral pela Administração de ordem qualitativa sem nenhum limite, asseverando, então, que devem ser aplicados os mesmos limites de 25% ou 50% do § 1º do art. 65 da Lei 8.666, não apenas às alterações quantitativas, mas, também, às qualitativas.

Vejamos:

“embora os limites legais não hajam sido estatuídos para a hipótese de alteração de projeto, a aludida necessidade de garantir o contratado contra ilimitada intensidade e extensão do poder de alteração unilateral, obriga a colocar-lhe balizas. Como referencial limitador (além do respeito à natureza do objeto, o que é intuitivo), é razoável estabelecer aquele mesmo que foi fixado para os casos de aumento e supressão de quantitativos.”

De outro lado, o autor admite a superação de tais quantitativos, sejam eles de ordem quantitativa ou qualitativa, desde que se trate de hipótese anormal, excepcional.

Fornece o exemplo de um contrato de pavimentação de estrada inicialmente prevista no projeto básico como sendo de cem quilômetros e, após iniciada a execução, “fosse declarada de preservação ambiental uma parte da área que deveria ser cortada pela estrada, exigindo, para bom atendimento do interesse público, um desvio que consumisse mais vinte ou trinta quilômetros”.

Suponha que a correção contratual a ser efetuada aqui, consistente em circunstância excepcional, seja tal correção de ordem qualitativa, seja ela de ordem quantitativa, ultrapasse os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666, de 25% ou 50%, conforme o caso?

Em casos como este, a melhor doutrina orienta que se o refazimento do certame licitatório (isto é, a rescisão do atual contrato e a feitura de um novo procedimento licitatório) gerar um prejuízo ou dispêndio de recursos públicos muito maior do que o que seria efetivamente gasto se fossem efetuadas as correções devidas com o atual contratado, será de bom alvitre que, então, seja efetuada a alteração contratual, mesmo que ultrapassando (com a máxima razoabilidade) o limite dos 25% ou 50%, somente nessas situações excepcionais, anômalas e desde que com a concordância do contratado.

A esse respeito:

Em hipóteses deste jaez, mesmo que não fosse o caso de alteração do projeto, mas simplesmente o de alteração de quantitativos (...), consideramos cabível a superação dos limites legais em apreço.

Seria literalmente absurdo que a Administração devesse simplesmente rescindir o contrato em execução, pagar perdas e danos ao contratado, abrir nova licitação e incorrer em dispêndios muito maiores, para não superar os 25% estabelecidos na lei.

É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra "a" do art. 65, mas não exclusivamente neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na lei nº 8.666.

É também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na lei nº 8.666. 

Não há duvidar que nem a Administração por si só, nem ela e os contratados, em comum acordo, são livres para promoverem acréscimos contratuais  ao bel prazer de um ou de ambos.

Se o fossem, o princípio da probidade administrativa , o da busca do negócio mais vantajoso ou o da igualdade dos licitantes ficariam em total desamparo.

E reitera:

A possibilidade de serem superados os quantitativos de 25 % do valor do contratos (ou 50%, no caso de reformas) só ocorrerá em situações anômalas, especialíssimas, para bom atendimento do interesse público primário.

Na visão do Tribunal de Contas da União, a princípio, a qual seguimos fielmente, tanto as alterações quantitativas, quanto as qualitativas, estão sujeitas ao limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, admitindo, entretanto, a superação de tais limites no que tange às alterações unicamente qualitativas e apenas em contratos de obras e serviços , desde que preenchidos requisitos obrigatórios: 

Em respeito aos direitos do contratado, tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as unilaterais qualitativas, necessárias nos contratos celebrados com a Administração Pública, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

Excepcionalmente as alterações contratuais qualitativas podem ultrapassar os limites da lei quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.

Contudo, e se o contrato administrativo for decorrente de uma contratação direta em função do pequeno valor (art. 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93), seria possível um ACRÉSCIMO (alteração quantitativa) a esta contratação?

Inicialmente, a resposta poderá positiva, desde que afastada por completo a hipótese de burla ou má-fé do agente administrativo.

Isso porque, se houver necessidade, por exemplo, de aumentar a quantidade inicialmente prevista no objeto e, esse aumento extrapolar o limite de dispensa por pequeno valor limite previsto na legislação (regra geral, de R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 8.000,00 para compras e outros serviços), poderia incidir conduta ilegal da Administração. 

Contudo, se o fator que ensejou o acréscimo for, efetivamente, superveniente à contratação – isto é, no momento da feitura da contratação direta não se sabia e nem se podia prever tal necessidade -, devidamente justificado, a essa contratação poderá ser aplicada o art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93.

Porém, ainda que isento de má-fé ou dolo na conduta, nada impede que o órgão de controle julgue essas contas irregulares no caso de resultar em fracionamento ilegal de despesa (que ocorrerá se ultrapassados os limites do art. 24, I e II da Lei nº 8.666/93, no exercício financeiro para objetos de mesma natureza, mesmo que a conduta não seja dolosa).

Por outro lado, se o agente administrativo já tinha ciência da real necessidade do acréscimo e, burlando a Lei, diminui intencionalmente a quantidade para se adequar aos limites do art. 24, I ou II, já prevendo que tão logo feche a contratação, utilizará do aditivo do §1º do art. 65, o agente responderá administrativa, civil e penalmente (uma vez que tal conduta é tipificada como crime pelo art. 89 da Lei 8.666/93) e a nulidade da contratação.

Além disso, nesse caso o agente responsável também deverá ser sancionado pelo fracionamento ilegal da despesa.

É importante destacar, sobre prorrogações em contratos nascidos de uma contratação direta por pequeno valor, a definição do valor da contratação levará em conta o período do contrato e todas as possíveis prorrogações, conforme orientou a AGU:
  
  
PORTARIA Nº155, DE 19 DE ABRIL DE 2017
  
"ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DE 1º DE ABRIL DE 2009
A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de
1993,  considerando  o  que  consta  do Processo  nº  00688.000777/2016-68, resolve  expedir  a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos  arts.  2º  e  17  da  Lei  Complementar  nº  73,  de  1993: 
PARA  FINS  DE  ESCOLHA  DAS MODALIDADES  LICITATÓRIAS  CONVENCIONAIS  (CONCORRÊNCIA,  TOMADA  DE  PREÇOS  E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II,  DA  LEI  Nº  8.666/1993,  A  DEFINIÇÃO  DO  VALOR  DA  CONTRATAÇÃO  LEVARÁ  EM  CONTA  O PERÍODO  DE   VIGÊNCIA   CONTRATUAL   E   AS   POSSÍVEIS   PRORROGAÇÕES.   NAS   LICITAÇÕES EXCLUSIVAS   PARA   MICROEMPRESAS,   EMPRESAS   DE   PEQUENO   PORTE   E   SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO,  OBSERVADA  A  RESPECTIVA  PROPORCIONALIDADE  EM  CASOS  DE  PERÍODOS  DISTINTOS.
  


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