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RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO QUE ALTERA O EDITAL – NOVO REQUISITO NO OBJETO – IMPOSSIBILIDADE DA RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO VINCULAR OS LICITANTES SE IMPLICA MODIFICAÇÃO DE PROPOSTA OU DOCUMENTOS – NECESSIDADE DE REPUBLICAR EDITAL E REABRIR PRAZO DE PUBLICIDADE

impugnacao do edital de licitacao

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Caso prático analisado por nossa consultoria (elaboração de recurso administrativo pela professora Flavia) versava sobre a seguinte matéria: determinado órgão publicou um edital de pregão com especificações genéricas do objeto e, no momento que um dos licitantes impugnou o edital, o órgão na resposta à impugnação trouxe nova exigência ao objeto (ex.: vinculou o objeto a determinada tecnologia de TI), e na sessão, desclassificou as propostas que não trouxeram em seu bojo essa tecnologia.
 
A conduta narrada pelo órgão é irregular e ilegal, ferindo diversos princípios e dispositivos.

A inclusão das respostas a impugnações e esclarecimentos no site não libera a obrigatoriedade da administração em, caso no acolhimento ou na análise de tais insurgências sua resposta modifique de alguma forma a formulação das propostas ou documentos, é regra legal a obrigatória republicação do edital com modificação da cláusula e reabertura do prazo de publicidade – no caso do pregão, 8 dias úteis (art. 4º, V, L. 10520/02), agendando nova data para realização do pregão, conforme art. 21, §4º, Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao pregão:
 
§ 4o  Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
 
Isso significa que ANTES da publicação, é possível alterar o edital. APÓS a publicação, qualquer modificação que implique alteração das propostas ou documentação dos licitantes, exige nova publicação e reabertura de prazo.
 
Não poderia ser outra a interpretação do TCU, que determinou:
 
Qualquer modificação promovida no edital deve ser divulgada de igual forma à adotada quando da publicação do texto original.
Nesse caso, deve ser reaberto pela Administração o prazo inicial estabelecido, exceto quando comprovadamente a alteração não influenciar a elaboração das propostas e a preparação dos documentos de habilitação. (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.283)
 
Nesse sentido, Flavia Daniel Vianna[1]:
 
Insta ressaltar que, publicado o aviso de edital, qualquer alteração que implique modificação substancial na formulação da proposta ou documentação, o prazo de publicidade deve ser reaberto integralmente, com nova publicação pelos mesmos meios que se deu a publicação original, conforme art. 21, §4º, da Lei 8.666/93
 
Fica evidenciada a ilegalidade manifesta cometida pelo pregoeiro, ao disponibilizar a resposta ao pedido de esclarecimento de um dos licitantes, resposta essa que modifica substancialmente na formulação das propostas, sem contudo alterar oficialmente o instrumento convocatório e sem reabertura do prazo de publicidade, tornando o ato nulo.
Além disso, não é possível dirigir a licitação para uma tecnologia específica sem justificativa técnica e estudos, laudos de profissional de informática que comprovem que essa é a única alternativa capaz de atender ao interesse público.
 
Fica claro que, qualquer resposta a um esclarecimento, impugnação ou ainda que de ofício o órgão necessite alterar qualquer exigência editalícia que de qualquer forma implique modificação de propostas, é absolutamente obrigatório que essa alteração seja efetuada no instrumento convocatório, com sua republicação e reabertura de prazo de publicidade, para atender ao art. 21, §4º da Lei 8.666, não sendo sanado o vício pela simples inclusão da resposta no site do órgão.
 
Ora, até mesmo em pregão eletrônico (no qual todos os atos constam do sistema eletrônico) o Tribunal de Contas da União já decidiu sobre a ilegalidade em apenas divulgar no sistema eletrônico (Compras Governamentais) respostas que alterem o edital sem observar a republicação e reabertura do prazo de publicidade, quanto mais no pregão presencial essa cautela precisa ser redobrada não existindo nenhuma justificativa para não adotá-la:
 
TCU, Acórdão 702/2014-Plenário: É necessária a republicação do edital nos casos em que as respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, ainda que publicadas em portal oficial (site do Comprasnet), impactem na formulação das propostas, em conformidade com o disposto no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.
 
 
 

[1] VIANNA, Flavia Daniel. Licitações e Contratos Administrativos – do básico ao avançado. Vianna, 2016.