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FORMAS DE MINIMIZAR O RISCO DA RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO FACE AOS ENCARGOS/OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Por Flavia Daniel Vianna
Assunto de extrema relevância refere-se à prevenção do passivo trabalhista, nos contratos de prestação de serviços.

Essa tarefa ganhou nova versão desde a alteração da Súmula nº 331 do TST – Tribunal Superior do Trabalho, cuja atual redação prevê o seguinte:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
  
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
  
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância ( Lei nº 7.102, de 20.06.1983 ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
  
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
  
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666 , de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
  
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.


O inciso I da Súmula dispõe que a contratação de trabalhadores só pode ser efetuada pela assinatura da carteira de trabalho, pois atualmente, pelas Leis vigentes, não é possível “alugar ou locar” trabalhadores. Por isso que a contratação de trabalhador por empresa interposta, é ilegal.

O inciso II apenas evidencia o que determina a Constituição Federal de 1988: o ingresso de pessoa física no serviço público é feito por concurso público (art. 37, II, CF). Portanto, contratação irregular de trabalhador por empresa interposta não gera vínculo com a Administração Direta, Indireta ou Fundacional.

Pelo inciso III, a contratação de serviços de vigilância, limpeza e atividades meios, é por intermédio da contratação do serviço (atividade) e não de pessoas físicas (trabalhadores). Quando a Administração divulga o instrumento convocatório, o objeto da contratação é o SERVIÇO de limpeza, o SERVIÇO de vigilância, sendo a contratação estabelecida por unidade de medida que permita a mensuração do resultado pretendido. Dessa forma, não interessa à Administração quem são os trabalhadores pessoas físicas que irão efetuar a faxina, mas sim que a Contratada cumpra plenamente todos os requisitos do instrumento convocatório, dentro das normas procedimentais, e que os resultados sejam plenamente alcançados da exata forma descrita no projeto básico e no contrato.

A Administração contrata a empresa vencedora da licitação para o serviço de limpeza e esta empresa vencedora/contratada quem irá contratar os trabalhadores, pessoas físicas, para executar a limpeza. 

Sobre esse tema, importante trazer à baila a Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017  que dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito dos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional):

Art. 3º O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.   
Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.   

Proibida a existência de pessoalidade (o que impossibilita o contrato possui cláusula de “troca de pessoa” – ex.: se o empregado tiver rendimento insatisfatório, deverá ser substituído;  ao invés disso, o contrato precisa prever sanções em caso de inadimplemento do objeto: constatado o inadimplemento, a empresa contratada será penalizada).

Não é possível, também, a existência de subordinação direta, ou seja, a Administração Pública não pode dar ordens diretas aos empregados da contratada; ela precisa reportar-se ao preposto da contratada e, no caso de inadimplência, sancionar a contratada. Nesse sentido:

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;

II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;

III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;

IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;

V - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;

VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e

VII - conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros

Já, o inciso IV da Súmula nº 331, é direcionado para responsabilidade das empresas privadas, trazendo a responsabilidade do tomador de serviços pelo inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do empregador.

O inciso V, que nos interessa, determina que a Administração Pública Direta e Indireta também serão responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador caso fique evidenciada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada prestadora do serviço frente aos seus empregados.

Observe que, no passado, a Administração Pública era responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas caso o empregador (a contratada) não efetuasse o pagamento.

Entretanto, o STF no julgamento da ADIn 16, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, ocasionando na alteração da Súmula 331, prevendo a atual culpa em vigilando da Administração na fiscalização do pagamento das verbas trabalhistas em contratos de obras e serviços.

Com a atual redação após a alteração, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o pagamento das verbas trabalhistas e, somente no caso de não efetuar essa fiscalização (omissão, culpa), é que será responsabilizada pelo pagamento das verbas caso o empregador não efetue o devido pagamento.




Conceito de contratos

Antecedentes da contratação

Contrato de fornecimento
Contrato de obras
Contrato de serviços
Formalização do contrato
Duração do contrato
Alteração do contrato
Execução do contrato
Gestão de serviços terceirizados
Extinção do contrato
Controle do contrato
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Portanto, caso não seja comprovada a fiscalização por parte da Administração quanto ao pagamento das verbas trabalhistas que devem ser pagas pelo empregador (empresa contratada) a seus empregados, a Administração poderá ser condenada aos pagamentos.

Pela redação do inciso VI, a Súmula deixa clara que a condenação é relativa a todas as verbas: FGTS, INSS, folha de pagamento, férias, periculosidade, insalubridade, equiparação salarial, salario família, adicional noturno etc etc etc.

Para que a Administração minimize os riscos de ser condenada pelo não pagamento das verbas trabalhistas, algumas cautelas necessárias deverão ser tomadas.

É  importante ter um normativo interno em cada órgão ou entidade estabelecendo procedimentos de como será efetuada formalmente e a comprovação dessa fiscalização e qual a documentação a ser exigida do contratado, devendo sempre existir cláusula contratual obrigando o contratado à entrega da documentação exigida, além de constar expressamente no contrato quais procedimentos serão tomados pela Administração para a fiscalização desse pagamento.


Ocorre que, ainda que a Administração exija a documentação, imagine que o contratado já tenha prestado o serviço (ou a parcela do serviço prevista no contrato), e aguarda o pagamento dos serviços prestados, porém, não entrega a documentação exigida para fiscalização das verbas trabalhistas?

Nesse caso, o que a Administração deverá fazer?

Poderá reter o pagamento até que o contratado entregue referida documentação?

Para que a Administração não se encontre em situação complicada, sugerimos a adoção do brilhante entendimento do professor Gustavo Cauduro Hermes, ministrado em palestra proferida sobre o tema, orientando que retenção difere-se de condição. 

Reter indevidamente valores que não são da Administração, uma vez que o serviço já foi prestado, ocasionando o enriquecimento ilícito da Administração.

Contudo, pode ser inserida no contrato cláusula de condição suspensiva da titularidade do crédito, ou seja, cláusula prevendo como condição para o pagamento dos serviços prestados, a obrigatoriedade do contratado apresentar toda a documentação trabalhista exigida no contrato.

Diferentemente é a cláusula de condição acima citada, que deverá prever “como condição suspensiva do pagamento, deverá a contratada, junto com a nota fiscal, apresentar os seguintes documentos: (elencar documentação trabalhista...)”

Importante, sobre esse assunto, diferenciar os encargos trabalhistas das obrigações trabalhistas.

Sobre este aspecto, mas sem maiores alongamentos que exigiria o tema em artigo específico na seara do Direito do Trabalho, os encargos trabalhistas que são aqueles relativos à previdência e seguridade social (FGTS- Lei nº 8036/90 – art 15, § 1º -  e INSS - Lei 8.666/93, art 71  e Lei nº 8212/91, art. 31) não é subsidiária, mas sim, solidária, uma vez que decorre da Lei.

Assim, o trabalhador pode cobrar diretamente o seu empregador (contratada) ou a Administração.

Por isso a Administração necessita redobrar os cuidados na fiscalização do efetivo pagamento destes encargos, que possuem recolhimento mensal, estabelecendo normativos de fiscalização de procedimentos e documentos que comprovem os pagamentos (como por exemplo:

GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS, GPS – Guia da Previdência Social, RE (Relação de Empregados), Protocolo de envio Sefip - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, comprovantes de recolhimento, RPA (Recibo de Pagamento Autônomo) e recolhimento de INSS), sempre estabelecendo no contrato a feitura dessas exigências e a possibilidade da auditoria na fiscalização.

Em relação às obrigações trabalhistas, a responsabilidade é subsidiária pela leitura da Súmula 331, inc. V (que é aquela que, primeiramente é cobrada do empregador, no caso a empresa contratada e, não existindo mais recursos por parte da contratada, cobra-se da Administração).

As obrigações abrangem todas as parcelas pagas ao empregado (salário, horas extras, 13º salário, férias, insalubridade, periculosidade, equiparação salarial, salário família, adicional noturno etc), sendo, também, de periodicidade mensal.

Aqui, da mesma forma, é obrigatório que o contrato possua cláusula prevendo essa auditoria para comprovação dos pagamentos, para que o contratado não possa negar-se à fiscalização feita pelo gestor/fiscal do contrato, além de existir um normativo interno em cada órgão prevendo todos os procedimentos para essa auditoria, inclusive, métodos para elaboração de denúncias por parte dos trabalhadores, caso a empresa não efetue o pagamento de quaisquer verbas.

O mesmo cuidado deve ser tomado quando da execução total do contrato.



responsabilidades da administração pública