Concorrência, conforme definição legal, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1º, Lei 8.666/93).

A concorrência é a modalidade de licitação mais ampla e para licitações de valores elevados.

A doutrina não é uniforme na indicação das fases da etapa externa da licitação.

A fase de abertura ou edital, em consonância com as lições de Diogenes Gasparini, efetiva-se pela divulgação, ao público, do instrumento convocatório, conceituando edital como:

Ato administrativo normativo através do qual a pessoa licitante noticia a abertura da licitação em uma das modalidades, fixa as condições de sua realização e do contrato e convoca os interessados para a apresentação das propostas para o negócio de seu interesse.

O aviso contendo o resumo do edital deverá ser publicado indicando o local em que se poderá ler e obter o texto integral e todas as informações da licitação (art. 21, § 1º, Lei 8.666/93).

Caso o interessado queira adquirir o edital, a Administração apenas poderá cobrar o custo efetivo da reprodução gráfica da documentação fornecida (art. 32, § 5º, Lei 8.666/93).

Saliente-se que o edital poderá ser impugnado por cidadãos ou licitantes, nos termos previstos pelos §§ 1º e 2º do art. 41, da Lei 8.666/93.

Também é importante registrar que o art. 21 da Lei 8.666/93 determina as formas de publicidade dos avisos contendo os resumos dos editais de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão. Os prazos de publicidade dos avisos são determinados no § 2º desse mesmo dispositivo.

Especificamente em relação à concorrência, o prazo mínimo entre a divulgação do edital e a data fixada para a entrega das propostas dos licitantes, é de 30 (trinta) dias.

Quando se tratar de concorrência do tipo ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e preço’ ou adotar regime de empreitada integral, o prazo será de 45 (quarenta e cinco) dias. Como visto, a regra no SRP é o tipo menor preço e, excepcionalmente, poderá ser adotado o SRP por concorrência e o tipo “técnica e preço”.

Na fase de habilitação, será analisada a documentação dos licitantes.

Assim, os envelopes de documentação são abertos em sessão pública, examinados e rubricados pelos presentes (licitantes e comissão).

Geralmente, são julgados na própria sessão em que foram abertos.

Porém, se houver necessidade, devido à complexidade dos documentos ou grande quantidade, serão abertos os envelopes, examinados e rubricados os documentos em sessão pública, mas serão julgados em sessão reservada da qual só participam os membros da comissão de licitação e, se necessário, seus assessores, sem a participação dos licitantes.

Os documentos que podem ser exigidos dos licitantes na habilitação, são os indicados no art. 27 da Lei 8.666/93 e referem-se a:

a) habilitação jurídica (art. 28, Lei 8.666/93);

b) qualificação técnica (art. 30, Lei 8.666/93);

c) qualificação econômico-financeira (art. 31, Lei 8.666/93);

d) regularidade fiscal (art. 29, Lei 8.666/93) e;

e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

No caso de alguma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) ou outro beneficiado da LC 123/06 apresentar algum vício ou defeito em sua documentação relativa à regularidade fiscal/trabalhista, deverá ser habilitada “sob condição”.

Apenas caso do beneficiado habilitada “sob condição” seja a melhor classificada na próxima fase de julgamento de propostas, então será concedido o prazo de cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período a pedido da ME/EPP, para que reapresente a documentação fiscal/trabalhista livre dos vícios.

Da habilitação ou inabilitação do licitante, cabe recurso administrativo, que consiste em um pedido de reexame da decisão da Administração, pela própria Administração, sem que haja intervenção do Judiciário.

O prazo para o licitante interessado recorrer é de cinco dias úteis (art. 109, I, Lei 8.666/93), contados da lavratura da ata ou da intimação do ato. Interposto o recurso administrativo, os demais licitantes poderão interpor contrarrazões de recurso, também no prazo de cinco dias úteis.

O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido.

Esta poderá, entretanto, reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis ou, no mesmo prazo, remeter à autoridade superior, devendo esta decidir dentro de cinco dias úteis, contados do recebimento do recurso.

Transcorrido o prazo recursal da fase de habilitação sem interposição de recurso ou após o julgamento de todos os recursos interpostos ou, ainda, existindo a desistência expressa de todos os licitantes quanto ao direito de recorrer, passa-se à fase de classificação e julgamento das propostas.

Nesta fase, são abertos os envelopes contendo as propostas apenas dos licitantes habilitados, em sessão pública previamente designada, onde o conteúdo dos envelopes serão examinados e rubricados pelos licitantes e
comissão de licitação.

Após, terá início o julgamento das propostas que poderá ocorrer na mesma sessão pública onde se deu a abertura dos invólucros ou, se necessário, em função da complexidade dos documentos ou de seu grande número, em sessão reservada, na qual apenas participará
a comissão e, quando for o caso, seus assessores.

Importante observar que o julgamento das propostas deverá ser feito com base no tipo de licitação e critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório

Abertos os envelopes-propostas, a Comissão de Licitação deverá verificar se a proposta melhor classificada é micro ou pequena empresa.

Em caso positivo, se esta micro ou pequena empresa foi habilitada “sob condição” (na fase anterior), por ter apresentado restrição em algum documento fiscal/trabalhista, deverá ser concedido o prazo de cinco dias úteis (prorrogável, por igual período, a pedido da ME/EPP), para que reapresente a documentação fiscal devidamente regularizada, sob pena de, em não o fazendo, ser declarada inabilitada.

Caso a ME/EPP primeira classificada tenha sido devidamente habilitada na fase anterior, a licitação terá prosseguimento para a próxima fase (recursal).

 

Entretanto, se a primeira colocada não for micro ou pequena empresa, a Comissão deverá verificar se existem microempresas ou empresas de pequeno porte cujos valores ofertados em suas propostas encontrem-se em um intervalo de até 10% superior à melhor oferta, ocasião na qual estarão fictamente empatadas com o primeiro colocado.

Se houver ME/EPP neste intervalo de valor, respeitada a ordem de classificação, a Comissão deverá convocar a ME/EPP para, se desejar, oferecer lance menor ao do primeiro classificado.

Na hipótese da ME/EPP reduzir seu preço a um valor menor que o primeiro colocado (que, saliente-se, não é ME nem EPP), tomará seu lugar como primeira classificada.

Apenas se a ME/EPP não efetuar a redução, será convocada a próxima microempresa ou empresa de pequeno porte, respeitada a ordem classificatória, que encontre-se no percentual de até 10% superior ao primeiro colocado, para exercer o mesmo direito de preferência.

No caso de nenhuma ME/EPP empatadas fictamente aceitarem reduzir seu valor, o certame seguirá normalmente com o primeiro colocado original (média ou grande empresa). 

Finalizada a etapa do empate/desempate ficto (se houver), o licitante interessado em recorrer, deverá fazê-lo no prazo de cinco dias úteis, contados da intimação da decisão.

Também, nesta fase, deverão ser observados os comentários feitos na fase recursal de habilitação supra. 

D) Homologação

Com a conclusão da fase de classificação e julgamento das propostas, a comissão elabora relatório sobre o procedimento, indicando o vencedor do certame, e remete à autoridade superior.

Esta, conforme o art. 43, inc. VI da Lei 8.666/93, é competente para homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor do certame.

A homologação consiste na aprovação do procedimento:

a autoridade competente (indicada na lei ou regulamento) examinará todos os atos do procedimento, verificando sua legalidade e mérito. Se encontrar algum vício, poderá anular o procedimento ou, se couber, determinar seu saneamento; se verificar que o procedimento está em ordem, o homologará.

Ainda, poderá a autoridade competente revogar a licitação, se houver interesse público devidamente justificado.

Neste ato, nas licitações tradicionais, a mesma autoridade competente acima mencionada, após homologar o procedimento, adjudicará o objeto da licitação ao licitante que venceu o certame.

Esta fase de adjudicação não existirá na licitação por registro de preços.

No Estado de São Paulo, a Lei nº 13.121, de 07 de julho de 2008 inverteu a ordem das fases, impondo, primeiramente, a abertura, classificação e julgamento das propostas e, posteriormente, a habilitação dos licitantes das três propostas melhor classificadas.

A Lei dispõe, ainda, que apenas por decisão fundamentada da autoridade competente, a licitação poderá obedecer a ordem de fases previstas na legislação federal.

A constitucionalidade de referida Lei está sendo questionada no STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4116), ainda aguardando julgamento.

Não obstante, alterando nosso entendimento a partir da 3ª edição desta obra, entendemos que as Leis elaboradas por Estados e Municípios, determinando a inversão das etapas de habilitação X classificação e julgamento de propostas, a exemplo do que ocorre com o pregão, consiste em inteligente conduta que visa a celeridade do certame e, uma vez que a simples inversão de tais fases constitui matéria predominantemente procedimental, inexiste inconstitucionalidade nesta alteração da ordem do iter, restando observado o padrão mínimo estabelecido pela Lei 8.666/93.

Exemplos de outros diplomas que trazem tal inversão são:

Lei nº 9.433 de 01 de março de 2005, do Estado da Bahia; Lei 15.608, de 16 de agosto de 2007, do Estado do Paraná; Lei 14.145 de 07 de abril de 2006, do Município de São Paulo, modificando a Lei 13.278 de 07 de janeiro de 2012.

“Art. 21.  Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.”